一手房的维权应坚持“先行后民”原则

一手房的维权应坚持“先行后民”原则

深圳周争锋律师

昨天因为山东法院微信公众号的一篇文章，也就是《冲着轻轨、医院买了房，结果竟是“虚假宣传” 法院：按总房款1.5%赔偿！》，就《民法典》第500条规定的缔约过失责任，法律适用问题和网友进行了探讨。今天这个文章主要是记录一下话题讨论心得。

第一，《民法典》的第500条，也就是原《合同法》第42条，两者条文的内容虽然没有大的变化，但是在《民法典》通过以后，各地法院对该条的适用范围有了明显的突破。不再把缔约过失的责任局限在合同不成立、合同无效或者说撤销上面，认为只要当事人在订立合同过程中有不诚信的行为，给对方造成的损失，都应该承担相应的民事责任。

实际上原《合同法》的第42条，在条文的表述上面，并没有把该条的适用范围，限定在合同成立之前，限制该条范围的只是学者的学理说法。我前面还见到一个类似的案件，合同履行完毕以后，仍然要相对方承担缔约过失责任的。那个案件是，上海一中院和上海浦东法院联合发布自贸区司法保障十大典型案例的案例六。

第二，把《民法典》第500条的适用范围，扩充到合同成立阶段，更有利于保护当事人的合法权益，弥补法律规定的空白。

你比如说，在二手房买卖过程中，出卖人隐瞒XW已经使用的事实，在合同履行以后，因为房价上涨，买受人不愿意解除合同，说或者说此时解除合同没有依据，但是，的确因为出卖人的不诚信行为，买受人又有损失。这个时候怎么办？这个时候就应该从《民法典》第500条中找到法律依据。

同样的出现在出卖人隐瞒二手房是凶宅的时候，买受人行使撤销权将得不到任何赔偿，或者说此时因为房价上涨，或者其他原因，买受人想追究出卖人在订立合同过程中不诚信行为怎么办？那也只能在《民法典》第500条中找到依据。

有人可能说了，你买了个凶宅，房价上涨了，那你没有损失，实际上不是。首先，如果说在订立合同时候披露是凶宅，那么原合同价格就不是当时的价格。其次，如果该房产没有凶宅的因素，可能上涨的更多。也就是说，这里面有机会成本。

第三，有人说，在这个案例中，法院应该适用《商品房买卖合同司法解释》第三条，直接适用《民法典》第500条，属于法律适用错误。合同成立了，应该是承担违约责任，而不是缔约过失责任。

首先，《商品房买卖合同司法解释》第三条，解决的是开发商的销售广告宣传资料，能不能成为合同内容的问题。

其次，《商品房买卖合同司法解释》第三条的大前提，是开发商就商品房开发规划范围内的房屋和相关设施，所说的说明允诺具体明确。也就是，只局限在开发商就其开发楼盘红线范围内的房屋和相关设施所作的宣传，而本案涉及到轻轨和医院，显然不在小区的红线范围内。

因此，《商品房买卖合同司法解释》第三条在这个案件中没有适用的空间。

第四，《商品房买卖合同司法解释》第三条，开发商对小区红线范围内房屋和相关设施的介绍，明确具体的，对于买卖合同的订立或者商品房价格有重要影响的，广告和宣传资料，视为合同的内容，最终交付的房产和广告宣传不一样，开发商应该承担违约责任。

虽然说这司法解释明确了，合同成立以后，开发商就虚假广告宣传应该承担违约责任，但是这个违约责任在合同条款中找不到相对应的条款，最终仍然是承担的是赔偿责任。实际上他的法律渊源，或者说他的法理就是原合同法的第42条，实质上承担的就是在订立合同过程中有不诚信的缔约过失责任，只是在条文上把它表述成了开发商虚假宣传，最终货不对板，需要承担违约责任。

第五，在山东高院这个案件中，因为虚假广告这个事首先经过了市场监督管理机关的查处。

这个案例主要说明了两个维权方向，第一，是不是虚假广告，首先要行政机关市场监督管理局审查认定是虚假广告，法院不负责认定是不是虚假广告。第二，在开发商的行为被认定为虚假广告宣传的前提下，追究开发商责任的法条是《民法典》500条，就是订立合同时有不诚信行为。第三，哪怕认为行政机关和法院都认为开发商存在虚假宣传的不诚信行为，你让他承担赔偿责任，这个数额你举证不了，只能法院酌定。这个酌定学问很大。当然了，行政机关会对于开发商虚假广告宣传予以处罚，这个处罚的金额可能比较大，但是对购房者的维权来讲没有太大的帮助。

在维权路径的选择上，先想办法让行政机关对该开发商的某个行为予以行政处罚，然后依据该行政处罚的决定书，追究开发商的合同责任。维权者的路径一定要选择正确。我检索了很多的案例，有购房者没有对开发商违反行政法规的行为，先进行行政举报，直接以开发商构成虚假宣传，自己有损失，请求法院判决开发商就虚假宣传行为承担责任。很多法院在说理的部分明确 ，依据《广告法》的有关规定，查处和认定广告虚假宣传是行政机关的权限，人民法院不宜直接认定。

相同的情况，出现在涉及违法建筑的诉讼，一个建筑是合法建筑还是违法建筑是由行政机关来认定，不宜由司法机关直接判断的，法院以此为由认为不属于法院的民事案件受理范围，裁定驳回起诉。

第六，开发商构成虚假宣传，除了依据《民法典》第500条追究其缔约过失责任以外，还可以依据《广告法》第56条追究其责任，实际上这两个是殊途同归，就是开发商在销售过程中，存在虚假广告宣传行为必须要承担一定的民事责任。不同的法律规范只是选择的维权路径不同。

法律依据

《民法典》第五百条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

《广告法》第五十六条 违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。